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Cette analyse en partenariat avec le cabinet d’avocats LAMY LEXEL a été réalisée en 2015 et ne prend pas en compte les ordonnances MACRON qui rendent négociables par secteur d’activité les règles encadrant la durée légale, les possibilités de renouvellement, les délais de carence des contrats temporaires. Nous attendons que les premières négociations conventionnelles voient le jour pour actualiser cette analyse des obligations des Entreprises Utilisatrices d’intérim. Un manquement aux obligations des Entreprises Utilisatrices d’intérim définies par la loi lors d’un recours à un intérimaire peut entraîner de lourdes sanctions pouvant aller jusqu’à l’emprisonnement pour les dirigeants de l’Entreprise Utilisatrice » La loi est très stricte et encadre parfaitement le recours au travail temporaire, les risques sont donc importants pour l’Entreprise Utilisatrice EU et l’Entreprise de Travail Temporaire ETT. Mais quelles sont les obligations des Entreprises Utilisatrices d’intérim, à quels risques sont-elles réellement exposées et comment les éviter ? Le cabinet d’avocats LAMY LEXEL et DIRECTSKILLS répondent pour vous à ces questions ! Rappel du cadre légal pour les Entreprises Utilisatrices d’intérim et les ETTLa relation tripartite entre l’Entreprise de Travail Temporaire ETT, son client et ses salariés, sur laquelle repose le travail intérimaire, complexifie le cadre légal à respecter et accentue, de ce fait, les risques juridiques tant pour l’ETT que pour l’Entreprise Utilisatrice. Un bref rappel du cadre légal s’impose donc et une attention particulière doit être portée aux éventuels risques encourus. Le recours au travail temporaire, l’une des pratiques licites du prêt de main d’œuvre à but lucratif, conduit l’Entreprise de Travail Temporaire ETT à conclure deux contrats l’un traitant de la relation contractuelle avec le client utilisateur des salariés, communément appelé l’Entreprise Utilisatrice, et l’autre avec le salarié intérimaire, qui fixe les conditions de travail et encadre la mission réalisée au sein de l’Entreprise Utilisatrice. S’agissant des contrats de mise à disposition conclus entre l’Entreprise de Travail Temporaire et l’Entreprise UtilisatriceIls doivent être conclus, avec l’Entreprise Utilisatrice, obligatoirement par écrit pour chaque salarié et au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant la mise à disposition Article L. 1251-42 du Code du travail. Ces contrats, dont toutes les indications sont données sous la responsabilité de l’Entreprise Utilisatrice, doivent comporter un certain nombre de mentions obligatoires prévues à l’article L. 1251-43 du Code du travail, telles que A noter le recours au Travail Temporaire est envisageable uniquement pour des tâches non durables, correspondant aux missions pour lesquelles les salariés intérimaires sont embauchés, et dans les seuls cas prévus par la Loi notamment, en cas de remplacement d’un salarié absent, d’accroissement temporaire d’activité, Articles L. 1251-5 à L. 1251-7 du Code du travail. En tout état de cause, les contrats de travail temporaire, quel que soit leur motif, ne peuvent avoir pour objet, ni pour effet de pourvoir un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’ des contrats de travail temporaire, également appelés contrats de mission », conclus entre l’Entreprise de Travail Temporaire et les salariés intérimairesIls sont de la responsabilité de l’Entreprise de Travail Temporaire. Celle-ci doit donc être vigilante à Rédiger lesdits contrats par écrit,Prévoir toutes les mentions expressément prévues à l’article L. 1251-16 du Code du travailLeur adresser au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant leur mise à dispositionPour les mentions prévues à l’article L. 1251-16 du Code du travail, il s’agit notamment, outre la reproduction des clauses du contrat de mise à disposition, de la qualification professionnelle du salarié, des modalités de sa rémunération qui, rappelons-le, ne doit pas être inférieure à celle que percevrait un salarié de l’Entreprise Utilisatrice de qualification équivalente occupant le même poste, de la durée de la période d’essai éventuellement prévue. Une attention particulière doit être également portée sur le fait que depuis la loi Rebsamen » du 17 août 2015, les contrats de mission peuvent désormais être renouvelés deux fois, sous réserve de respecter la durée maximale qui est de 18 mois, ou de 9 ou 24 mois dans certaines hypothèses Article L. 1251-12 du Code du travail. A noter le salarié intérimaire est salarié de l’Entreprise de Travail Temporaire ETT et non de l’Entreprise Utilisatrice EU. Toutefois, l’EU reste, pendant toute la durée de la mission, responsable des conditions d’exécution du travail pour ce qui a trait à la durée du travail, au travail de nuit, au repos hebdomadaire et aux jours fériés, à la santé et la sécurité et au travail des femmes, des enfants et des jeunes travailleurs Article L. 1251-21 du Code du travail et doit s’assurer du respect de l’égalité de traitement entre ses propres salariés et les salariés intérimaires. Risques juridiques pour l’Entreprise de Travail Temporaire et/ou pour l’Entreprise UtilisatriceLa relation repose sur des obligations distinctes issues de deux contrats et impliquant plusieurs acteurs au cours d’une même mission d’intérim. Ces paramètres multiplient le champ des actions possibles pour les salariés intérimaires à l’encontre tant vis-à-vis de l’Entreprise de Travail Temporaire ETT que de l’Entreprise Utilisatrice EU. Celles-ci encourent ainsi un certain nombre de risques que nous allons étudier. La requalification du contrat de travail d’intérim en contrat de travail à durée indéterminée CDILes salariés temporaires peuvent être conduits à intenter une action en justice à l’encontre de leur employeur de droit, l’Entreprise de Travail Temporaire, notamment Absence d’écritEn cas d’absence d’écrit, ce manquement de l’Entreprise de Travail Temporaire causant nécessairement au salarié intérimaire un préjudice qui doit être réparé Cass. soc. 13 décembre 2006, n°05-44956 en l’espèce, le salarié avait été embauché sans contrat par l’Entreprise de Travail Temporaire pour effectuer différentes missions sur une période d’environ 9 mois ; puis,Défaut de signature du salariéEn cas de défaut de signature du salarié Cass. soc. 7 mars 2000, n°97-41463 en l’espèce, un contrat de mission avait été établi par l’Entreprise de Travail Temporaire mais le salarié ne l’avait pas retourné dûment signé à son employeur ;Omission de la mention de qualificationEn cas d’omission de la mention relative à la qualification du salarié remplacé dans le contrat de mission et de non remise du contrat dans les deux jours ouvrables suivant sa mise à disposition Cass. soc. 19 juin 2002, n°00-41354Omission de la mention relative à l’indemnité de fin de missionEn cas d’omission de la mention relative à l’indemnité de fin de mission Cass. soc. 11 mars 2015, n°12-27855 alors même que le salarié intérimaire avait, en l’espèce, perçu la prime de fin de mission pour chacun des contrats conclus avec l’Entreprise de Travail Temporaire ;Non-respect du délai de carenceEn cas de non-respect du délai de carence Cass. soc. 12 juin 2014, n°13-16362 lorsque plusieurs missions - en l’espèce, 22 contrats successifs ininterrompus sur environ 10 mois au profit du même salarié - ont été réalisées dans la même Entreprise Utilisatrice sur le même poste de travail, l’accroissement temporaire d’activité ne figurant pasAttention ces mêmes salariés peuvent également intenter une telle action contre leur employeur de fait, à savoir l’Entreprise Utilisatrice, sur le fondement des articles L. 1251-39 et L. 1251-40 du Code du travail. Une telle action se justifie, ainsi, si le motif du recours au travail temporaire ne repose pas sur un motif légitime ou lorsqu’il y a eu violation des dispositions relatives à la durée des missions, au renouvellement du contrat et à l’aménagement de son terme. Les salariés peuvent, par exemple, obtenir auprès de l’Entreprise Utilisatrice la requalification de leur contrat en CDI, lorsque des missions ont pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente, ce qui est caractérisé quand un salarié effectue un nombre de missions très élevé. Très récemment, la Cour de cassation a considéré que 108 missions d’intérim pour des tâches similaires sur une période de 2 ans Cass. soc. 9 avril 2015, n°14-10168 traduisent le fait qu’un emploi était pourvu de manière durable. Elle a jugé de même, alors qu’une interruption de 27 mois avait eu lieu entre deux missions, que le besoin structurel de main d’œuvre était établi Cass. soc. 3 juin 2015, n°14-17705. La reconnaissance du délit de prêt de main-d’œuvre illiciteLorsque les salariés intérimaires occupent en réalité des emplois permanents dans l’Entreprise Utilisatrice EU et que l’Entreprise de Travail Temporaire ETT et l’Entreprise Utilisatrice EU ont agi en connaissance de cause, il existe un important risque que le délit de prêt de main-d’œuvre illicite soit constitué. Cass. crim. 13 novembre 2012, n°10-80862 en l’espèce, l’Entreprise de Travail Temporaire avait mis à la disposition de l’Entreprise Utilisatrice 70 intérimaires, représentant plus de 44 ” temps plein “, sur un effectif moyen de 226 salariés en CDI et, en particulier, pendant cette période, 6 travailleurs intérimaires avaient été présents de façon constante au sein de l’Entreprise Utilisatrice pour y effectuer des tâches relevant de l’activité habituelle de cette entreprise. Ce délit est susceptible d’entraîner des condamnations sur le plan pénal, non seulement au niveau financier mais aussi en termes de peine d’emprisonnement. Une condamnation en cas de non-respect de l’obligation de sécuritéLes salariés temporaires, notamment en cas d’accident du travail, peuvent rechercher en justice la responsabilité conjointe des deux entreprises. Il faut rappeler que l’ETT a une obligation générale d’assurer la sécurité de ses salariés et de protéger leur santé physique et mentale, tandis que l’EU a une obligation en matière de conditions de travail durée du travail, travail de nuit, repos hebdomadaire, etc., de médecine du travail surveillance particulière afférente aux travaux comportant des exigences ou des risques spéciaux ou encore d’équipements des protections individuelles. En cas de manquement à l’obligation de sécurité, qui est une obligation de résultat et non pas seulement de moyens, dont les entreprises doivent assurer l’effectivité, chacune au regard des obligations que les textes mettent à sa charge en matière de prévention des risques, elles s’exposent à être condamnées solidairement à payer au salarié des dommages et intérêts. Par conséquent, en ayant recours au travail temporaire, les Entreprises de Travail Temporaire et les Entreprises Utilisatrices s’exposent à des risques de condamnation que ces dernières ne doivent pas négliger. Elles doivent, dès lors, être vigilantes et respecter leurs obligations pendant toute la durée de la relation contractuelle » Amélie TRAUCHESSEC, Avocat – Isabelle JAULIN GRELLIER, Avocat Associé Cabinet LAMY LEXEL AVOCATS ASSOCIES Pourquoi le cadre légal est difficile à respecter pour les Entreprises Utilisatrices d’intérim ?Comme évoqué précédemment, le cadre légal concernant le recours à l’intérim est clairement et strictement défini par la loi mais il s’avère qu’il est difficile à respecter, aussi bien pour l’Entreprise Utilisatrice EU que pour l’Entreprise de Travail Temporaire ETT, pour les raisons suivantes Ces raisons entraînent de nombreuses difficultés et de mauvaises pratiques lors du recours au travail temporaire qui peuvent être évitées ou limitées. Toutefois, la relation intérimaire – Entreprise de Travail Temporaire ETT est généralement sous contrôle et le risque est donc maitrisé par les ETT, la relation avec l’intérimaire étant leur cœur de métier. C’est pourquoi dans cette seconde partie nous allons principalement aborder le coté opérationnel de la relation entre l’Entreprise Utilisatrice et l’Entreprise de Travail Temporaire. Les difficultés du recours à l’intérim pour les opérationnels de l’Entreprise UtilisatricePour rappel, les principaux risques juridiques pour l’Entreprise Utilisatrice sont La requalification du contrat de travail d’intérim en contrat de travail à durée indéterminée, La reconnaissance du délit de prêt de main-d’œuvre illicite, Une condamnation en cas de non-respect de l’obligation de sécurité. La relation contractuelle entre l’EU et l’ETT est formalisée par le contrat de mise à disposition qui doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires. L’EU est également dans l’obligation de s’assurer du respect de l’égalité de traitement entre ses propres salariés et les salariés intérimaires, et a aussi une obligation de sécurité envers l’intérimaire en matière de conditions de travail, de médecine du travail ou encore d’équipements des protections individuelles. Lors de la mission, l’EU doit ainsi porter une attention particulière quant au respect de ces obligations des Entreprises Utilisatrices d’intérim. Dans le cas où l’EU ne respecterait pas l’ensemble de ses obligations, elle s’expose à ce qu’une action en justice soit intentée à son encontre par le salarié, y compris sur le plan pénal, outre le contrôle exercé par les organismes étatiques de contrôle. Respect des obligations de l’Entreprise Utilisatrice la réalité opérationnelleDans la plupart des situations, l’opérationnel chef de chantier, de service, de quai, de ligne de production… de l’EU ayant besoin d’un intérimaire fait sa demande à l’ETT par téléphone et formalise rarement par écrit l’ensemble des informations à transmettre, en partie parce qu’il ne les connaît pas, n’étant pas un spécialiste de la paie. Cette réalité opérationnelle fait que l’ETT se retrouve en charge de la saisie des mentions obligatoires sur le contrat de mise à disposition, comme le motif du recours à un intérimaire ou la rédaction des règles de paie alors qu’elle a reçu une information souvent parcellaire de la part de l’Entreprise Utilisatrice. Cela engendre Une incapacité de la part de l’ETT à contrôler les erreurs possibles, Des erreurs d’interprétation ou de saisie sur les contrats de mise à disposition, Une charge de contrôle importante pour l’Entreprise Utilisatrice et des allers retours inutiles et chronophages administrativement entre les Agences de Travail Temporaire et l’Entreprise Utilisatrice. Respect des obligations de l’Entreprise Utilisatrice le risque de laisser le contrôle de l’application des règles aux ETTBeaucoup d’EU, par habitude, laissent le contrôle des motifs et délais de carence ou souplesse au bon soin de l’Agence de Travail Temporaire. Cependant, sur ces sujets, si l’agence se trompe, l’Entreprise Utilisatrice pourrait se voir sanctionner pénalement, ce qui ne doit pas être négligée par celle-ci. La signature des contrats de mise à disposition dépendant des délais de gestion administrative des Agences de Travail Temporaire voire de l’acheminement du courrier par La Poste, cela met souvent l’Entreprise Utilisatrice dans l’impossibilité de respecter le délai de signature qui est de 48h après l’arrivée de l’intérimaire au sein de l’entreprise et l’expose donc aux risques inhérents. De plus, ce contrat de mise à disposition est l’élément clef pour l’ensemble de la suite du processus. L’imprécision de la demande et sa ressaisie par l’Agence de Travail Temporaire sont générateurs de non qualité qui se manifeste par de nombreuses erreurs dans les calculs des éléments variables de paie. Ces erreurs se retrouvent dans les factures et engendrent des surcoûts et/ou une charge administrative très importante pour l’EU on estime que ces erreurs génèrent entre 2 et 6% du budget achat d’intérim des Entreprises Utilisatrices en surfacturation. Entreprises Utilisatrices d’intérim comment limiter ou éviter ces risques ?Le risque juridique est réel pour l’EU mais elle a tendance trop souvent à laisser cette gestion du risque aux ETT. Il ne faut pas oublier que la facturation d’un intérimaire repose sur les règles de paie, et les accords collectifs applicables au sein des EU ainsi que sur le temps passé sur le poste de travail au sein de l’EU. L’ETT n’a aucune action, ni valeur ajoutée, sur ces informations qui proviennent de l’EU en équité avec le paiement d’un salarié de l’entreprise calcul de prime, heure supplémentaire, modulation, RTT, heure de nuit, prime de productivité… et dont les quantités nb d’heures, primes… sont, elles aussi, validées, par l’EU. Pour éviter ces risques juridiques et ces erreurs administratives impliquant souvent une surfacturation, l’Entreprise Utilisatrice doit repenser son processus de recours à l’intérim en mettant en place, a minima, un formalisme et une traçabilité dans les échanges avec les Entreprises de Travail Temporaire. L’EU doit dans ce nouveau processus, redéfinir En clair, le processus de recours à l’intérim peut se faire au travers d’une démarche formalisée par écrit entre les deux entreprises, mais le coût humain d’une telle gestion rigoureuse risque finalement d’être supérieur au gain constaté » De nombreuses Entreprises Utilisatrices tentent de régler le problème en mettant en place l’une des plateformes de dématérialisation proposées par les Entreprises de Travail Temporaire ou des Vendor Management System VMS classiques. Ces tentatives sont nécessairement vouées à l’échec. La dématérialisation transforme le papier en électronique, mais ne modifie par le processus lui-même. Les mêmes causes produisant les mêmes effets, il y a toujours exactement les mêmes problèmes sur les contrats de mise à disposition et les factures. Seule une véritable solution de gestion de l’intérim permettant à l’EU de reprendre la main sur son processus et ses paramètres permet de limiter ces risques juridiques, ces erreurs administratives et d’apporter un bénéfice tangible sur Le contrôle des règles de recours au travail temporaire en amont de la contractualisation, La fiabilisation du contrat de mise à disposition complet, par le paramétrage des règles de paie de l’Entreprise Utilisatrice, La suppression de la source des erreurs de facturation 2% à 6% du total facturé, La diminution de la charge de travail administratif par deux ou trois avec l’automatisation du processus et l’inversion du rôle de contrôle auprès des ETT. DIRECTSKILLS, logiciel de gestion de l’intérim leader en France, vous permet de réaliser les contrôles juridiques avant la contractualisation et vous accompagne face à l’enjeu du respect des obligations des entreprises utilisatrices d’intérim.

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